Dans les deux hypothèses, la nation ne veut que dans la forme et par le moyen de sa « représentation ». Pour cet Alsacien dont la famille, optant pour la nationalité française après 1870, avait choisi l’exil dans « la France de l’intérieur », le droit constitutionnel consacré par la Révolution française est non seulement une alternative historique à l’Ancien Régime français mais une alternative politique au droit monarchique allemand appliqué dans le Reichsland d’Alsace-Moselle 6. 7La réception du droit constitutionnel de la Révolution française par Carré de Malberg est au centre d’intérêts intellectuels et biographiques qui en façonnent la compréhension. Dans le système français, au contraire, la nation représentée est le seul organe de l’État, exerçant une puissance initiale et totale, de sorte qu’aucun acte étatique ne peut prendre naissance qu’en application d’une loi c’est-à-dire de la volonté nationale. En effet, tandis que le monarque titulaire du pouvoir souverain est aussi le détenteur de son exercice, la nation, être anonyme et abstrait 9, est le titulaire d’un pouvoir qu’elle ne peut pas exercer par elle-même, mais dont elle doit, par conséquent, « déléguer » l’exercice à un « représentant ». Son maître ouvrage, la Contribution à la théorie générale de l’État, spécialement d’après les données fournies par le Droit constitutionnel français 2, se présente comme une théorie juridique de l’État déduite des principes consacrés par la Révolution française. L’État et la nation ne sont, sous deux noms différents, qu’un seul et même être. 25La théorie de l’organe d’État a incontestablement fasciné une grande partie de la doctrine juridique française de la fin du xixe siècle et du début du xxe siècle, à la fois parce qu’elle permettait de surmonter certaines difficultés issues de l’interprétation de la représentation en terme de délégation et parce qu’elle présente un aspect fortement antidémocratique auquel certains juristes français sont particulièrement sensibles, au moment où l’institution du suffrage universel paraît menacer le fonctionnement du régime parlementaire 39. L’opération réalisée par la Révolution consiste en un report du pouvoir du monarque sur la nation mais ce report consiste aussi en une transformation radicale de ce pouvoir. Toutefois il faut ici considérer que la réduction de la nation à un organe de l’État prend une signification très différente selon qu’elle est éclairée par le principe de la souveraineté monarchique ou le principe de la souveraineté nationale. Toutefois celui-ci conserve un pouvoir réglementaire initial et autonome qu’il peut exercer par ordonnance en vertu de sa puissance originaire dans les domaines qui ne sont pas affectés par la constitution au partage de compétence avec les Chambres. Elle suggère que, comme dans l’ordre international une confédération d’États ne peut s’accorder qu’à l’unanimité, la démocratie appelle nécessairement comme son idéal mais aussi sa condition de possibilité – donc son impossibilité – l’unanimité des volontés des citoyens assemblés. Sans doute l’exigence de représentativité ainsi formulée ne prend aucune forme juridique précise mais elle impose cependant à l’organe de s’inspirer de « l’esprit national » ou de ce que l’auteur, après Hauriou, appelle aussi le « bloc des idées incontestables ». Il pense que le peuple allemand « n’a pas de personnalité différente de l’Empire allemand et existant en dehors de lui » dans la mesure où il n’a pas de volonté 43. Poursuivant plus loin son investigation, l’auteur ne découvre de conception individualiste de la souveraineté que chez les « enragés », et dans certains textes de Babeuf et des membres de la « Conjuration des égaux » 35 ; mais Carré de Malberg ne cite ni ne s’appuie sur aucun des textes de ces courants minoritaires, dont la pensée n’a jamais déterminé la conception dominante du principe de la souveraineté populaire. It implies a transformation of the very exercise of power, unlike the principle of monarchy and that of the sovereignty of the people. Mais surtout, ce qui frappe, à la lecture d’une œuvre tendue vers la démonstration de la supériorité de la conception révolutionnaire sur la conception allemande de l’organe d’État, est qu’elle finit par consacrer non la représentation de la nation souveraine mais la souveraineté de la représentation nationale, hypallage qui débouche sur le parlementarisme absolu que dénonçera l’auteur dans son ouvrage consacré à la IIIe République, dans lequel il démontre que si le fondement de la force obligatoire de la loi est l’expression de la volonté générale, cette expression est cependant monopolisée par un organe de production qui ne représente plus la nation réelle 62. Car c’est à lui qu’il appartient de mettre en mouvement l’activité étatique, en donnant l’impulsion aux organes autres que lui-même » 14. Au contraire, les Chambres, représentants de la volonté nationale, ne détiennent qu’une compétence d’attribution dérivée de la constitution octroyée elles n’exercent qu’une compétence partielle, en collaboration avec le roi, dans un domaine restreint, celui de la loi. Cette citation de Rousseau illustre parfaitement l’extrait du texte que nous allons étudier. En ce premier sens, le peuple est, en conséquence, incapable d’exprimer une volonté. 1L’origine révolutionnaire des principes composant le fondement de notre ordre constitutionnel n’est plus aujourd’hui discutée, même si celui-ci semble parfois devoir être assoupli, adapté aux contraintes imposées par la renaissance d’un ordre juridique européen. Quelle que soit alors l’importance de sa participation à l’exercice de la puissance, et notamment à la puissance législative, qu’il dispose d’un simple veto suspensif, comme dans la Constitution de 1791, ou d’un droit de sanction, comme dans la Constitution belge de 1831, le monarque est en principe subordonné à la volonté de la nation souveraine et ne peut en conséquence résister à une altération de ses compétences au moyen d’une révision. Toutefois, par un étrange retournement des concepts, il en fait le concept central d’une théorie de la souveraineté de la nation, exprimée par le canal de sa représentation. Et c’est pourquoi finalement la démocratie aboutit aux mêmes résultats que la monarchie : la résorption de l’État dans la personne de son souverain et, finalement, la disparition de l’État. Il est vrai qu’ailleurs Carré de Malberg écrit que l’objet du contrat social est « de créer, au sein de la société, une autorité publique, supérieure aux individus » 27, c’est pourquoi chaque individu contractant « consent à une aliénation totale de sa personne à la communauté ». À la différence des auteurs qui ne voient dans ce principe qu'un nouvel habillage de l'absolutisme, une simple translation du pouvoir du monarque à CARRÉ DE MALBERG 9 la nation dans la forme inchangée d'une puissance souveraine, C… Full citation; Abstract. L’argumentation qui fonde cette dernière opposition procède d’une assimilation structurelle de la souveraineté monarchique et de la souveraineté populaire. Dans ce texte il faut distinguer si la souveraineté et distincte de l’Etat, nous allons voir qu’elle peut être distincte mais nous verrons aussi qu’elle ne peut ne pas l’être. Toutefois, dans le même temps, et paradoxalement en apparence, il refuse de réduire la nation à sa seule représentation et à la confiner ainsi au rang d’organe subordonné de l’État car il ne veut pas entériner une conception fictive de la représentation nationale 53. 19. cette situation, Duguit reconnaissait que la fonction de la souveraineté est de « donner un fondement. Les membres de cet organe sont collectivement les représentants « du peuple tout entier » 45. « La notion d’organe, écrit-il en ce sens, suppose l’existence de certains liens entre le groupe et les individus qui veulent pour ce dernier » 54. Par conséquent, le droit révolutionnaire est compris non comme une origine mais comme un fondement du droit constitutionnel moderne ; l’objet ultime visé par l’analyse n’est pas le droit du passé mais l’ordre juridique du présent ; la méthode de l’auteur n’est pas celle d’un archiviste mais d’un archéologue soucieux de mettre à jour les fondements. 33Dans la théorie monarchiste, ce n’est pas la nation mais bien le monarque qui est le titulaire principal de la puissance de l’État. De la souveraineté nationale à la volonté générale. La loi n’est pas ici une simple limite à l’exercice de la puissance mais bien le principe et la condition de tout exercice de la puissance. La citation la plus célèbre sur « souveraineté » est : « Veillez par tous les moyens sur cette souveraineté fondamentale que possède chaque nation en vertu de sa propre culture. L’État existe indépendamment d’elle puisque le monarque reste le détenteur principal de la puissance et conserve un pouvoir réglementaire autonome et initial 59. 24La théorie de l’organe d’État est étroitement liée à la définition de l’État comme personne juridique, dans la mesure où elle permet de comprendre comment un être abstrait, une entité collective, peut « vouloir », c’est-à-dire comment on peut lui prêter, lui imputer une volonté. Mais ce système est aussi irréaliste car « sur aucune question on ne saurait espérer obtenir une volonté absolument unanime de la part de tous les citoyens » 30. Il est historien du droit dans ses jeunes années, et ensuite jeune professeur à la Faculté de droit de Caen où il s'attache au Droit Civil. Ce n’est pas parce que ces principes sont posés qu’ils sont juridiques mais c’est parce qu’ils sont vrais qu’ils acquièrent une valeur juridique. Il n’est pas certain que dès 1789‑1791 la nation se soit entièrement confondue avec le seul organe de sa représentation. Le droit est l’expression de la volonté de l’État. Affirmation incongrue, pour des juristes français qui sont depuis longtemps unanimes à faire remonter beaucoup plus loin cette distinction essentielle de notre droit public. Le trait caractéristique de ce système est la sanction que le monarque imprime à l’expression de la volonté nationale pour la rendre obligatoire. La souveraineté interne est le pouvoir qu’exerce un Etat au sein de ses frontières. In: Revue juridique de l'Ouest, N° Spécial 1999. pp. MLA (7th ed.) Progressivement d’ailleurs, au cours de son œuvre ultérieure, Carré de Malberg abandonnera progressivement les oppositions qu’il force ici. « Dès que le vote a eu lieu, toute participation, toute coopération, toute influence juridique de la collectivité du peuple, c’est-à-dire de tous les individus nationaux de l’Empire sur les décisions publiques, cessent du même coup » 48. 34Dans le système français, la nation est également un organe de l’État. Ce n’est, en effet, que parce qu’il existe « un pouvoir politique unique que la multiplicité des membres se fond dans l’unité du peuple. À cet égard, il est tout à fait significatif que, dans son argumentation, l’opposition chronologique entre l’ancien principe monarchique et le principe révolutionnaire de la souveraineté nationale se métamorphose ensuite en une opposition synchronique entre le principe monarchique allemand et le système fondé par la Révolution. Si chaque individu est souverain, la décision collective ne peut se prendre qu’à l’unanimité des voix ou des volontés, exactement comme dans une confédération d’États, l’entente commune repose sur l’unanimité de la volonté des particuliers. Replié à Nancy, jeune homme, il médite déjà sur le pouvoir et sa futilité, la souveraineté et sa fragilité, l'Etat et sa nécessaire continuité. Manifestement alors le schéma révolutionnaire de l’organisation du pouvoir déborde la frontière géographique de son accomplissement historique pour s’imposer comme un véritable modèle, opposable à d’autres formes d’organisation du pouvoir. 31D’autre part, Carré de Malberg rejette la théorie allemande de l’organe d’État parce qu’elle ne repose pas sur le principe de la souveraineté nationale mais sur le principe monarchique. Le maître strasbourgeois pense, en effet, que la nation ne se constitue comme unité et ne commence à vouloir qu’au lieu et dans la forme de sa représentation. Carré de Malberg auteur du texte ‘’Contribution à la théorie général de L’Etat’’ de 1920 L’auteur montre dans ce texte qu’il est favorable à la souveraineté d’un Etat. Chicago (Author-Date, 15th ed.) Conscient de l’importance de la théorie révolutionnaire de la représentation et de ses difficultés, Carré de Malberg a tenté de reformuler la théorie révolutionnaire de la représentation elle-même sous la forme d’une théorie de l’organe d’État. Le système de la souveraineté populaire est ici absurde puisqu’il consacre une souveraineté des individus qui, par définition, est négatrice de la souveraineté de la collectivité unifiée. La nation souveraine ne se trouve plus placée dans une position subalterne, exerçant une compétence partielle et limitée mais elle est titulaire de toute la puissance de l’État. Très perspicace, CARRE de MALBERG affirme : "Si la souveraineté n'est pas nécessairement un pouvoir sans limites, du moins il est de l'essence de l'Etat souverain que lui seul détermine, de sa propre volonté, les règles juridiques qui formeront la limitation de sa puissance souveraine. D’une part, elle a permis d’élaborer une science du droit public autonome, distincte aussi bien du droit privé, des théories patrimoniales du pouvoir, que de la science politique ou de la psychologie sociale et permettant de penser l’institution et la volonté de l’institution sans les confondre ni avec la propriété, ni le fait de la domination, ni la volonté psychologique du monarque. Ce n’est pas un pouvoir de la même essence que le pouvoir monarchique qui se trouve transféré dans le Corps de la nation, mais le transfert de ce pouvoir opère une transformation de la nature même du pouvoir souverain. Cette transformation caractérise la naissance de l’État moderne. 81-90. C’est pourquoi Rousseau est finalement bien obligé d’admettre le principe majoritaire, lequel expédient « nécessaire » est aussi « contradictoire » avec les prémisses de sa pensée, puisqu’il revient à admettre que des individus souverains se verront contraints par la majorité. Dans le premier système, la loi est une limite à l’exercice de la puissance et la nation n’est qu’un organe de l’État, dans le second, la loi est la condition de l’exercice de la puissance, et l’État la personnification juridique de la nation. Le rappel de ces deux qualités permet déjà d'éclairer l'oeuvre doctrinale de ce grand maître de l'Université. Raymond CARRE de MALBERG est un patriote alsacien. « L’œuvre capitale de la Constituante –écrit l’auteur –a consisté à séparer l’État de la personne royale et pour cela la Constituante fait intervenir la nation qu’elle oppose au roi comme le véritable élément constitutif de l’État, et par suite, comme seul légitime propriétaire de la puissance souveraine » 10. Une histoire toujours vivante, Journées d'étude de la SER 15 et 16 juin 2010 (Ivry), Catalogue of 552 journals. 10Cette transformation a, pour l’auteur, une double signification. 14Fort de ce rapprochement entre la monarchie absolue et la monarchie limitée, toutes deux espèces du genre de la monarchie pure opposée à la souveraineté nationale, Carré de Malberg peut opposer le droit républicain français issu de la Révolution française au droit monarchique allemand issu de l’absolutisme. Afin de découvrir la théorie révolutionnaire de l’organe d’État, il faut donc gommer le langage employé par les constituants et retrouver derrière les mots trompeurs 37 les concepts et le système gravés dans la Constitution de 1791, s’attachant pour cela « non à ce qu’ils ont dit mais à ce qu’ils ont fait ». 12De la monarchie absolue de l’Ancien Régime français Carré de Malberg rapproche en effet la monarchie limitée allemande au xixe siècle, opposant ces deux figures de la monarchie pure à la monarchie apparente. Un attachement à la Péguy, qui va jusqu'au don de soi pour une idée qui dépasse le cadre d'une existence humaine, si modeste soit-elle. juridique à l’omnipotence de l’État, à son pouvoir sans limite »1. En effet, le droit constitutionnel de la Révolution française est non seulement au fondement de l’ordre juridique français, mais à la racine de l’État moderne. Carré de Malberg reprend cette thèse de Jellinek, toutefois, alors que les juristes allemands accompagnent cette thèse de celle de la souveraineté de l’État, Carré de Malberg se référant à la tradition française, l’accompagne lui de l’affirmation de la souveraineté nationale. Carré de Malberg, en revanche, ne peut que postuler cette équivalence – selon laquelle l’ordre juridique est l’expression de la souveraineté nationale et la volonté étatique est attribuée aux membres de la collectivité comme volonté nationale – parce qu’il s’interdit de … D’autre part, et plus généralement, la labilité du mouvement révolutionnaire et l’instabilité constitutionnelle de la France, interdisent de tirer ici des conclusions définitives. 11Pour comprendre la portée que Carré de Malberg reconnaît au principe de la souveraineté nationale, il faut s’arrêter, un instant sur le système que, selon lui, la Révolution met en place. Loin de l’érudition historienne, dans une mythique retraite ou une méditation tranquille et sans danger, cette réception est au cœur d’une actualité politique et constitutionnelle à laquelle l’auteur, moins qu’un autre, ne peut échapper. Il veut démontrer que ce système, formulé par les hommes de 1789 « avec une fermeté et une précision qui n’a pas été dépassée depuis lors », a été juridiquement réalisé par la Constitution française de 1791 60. L’ordre constitutionnel apparent repose sur un corps de principes qui le justifient et fondent le pouvoir. Avant la Révolution, l’État se confondait dans la personne du monarque ; avec la Révolution, le monarque disparaît et laisse place à l’État-nation souverain, à l’État comme personnification de la nation et la nation comme substrat de l’État. Il implique une transformation de l’exercice même du pouvoir, par différence avec le principe monarchique et le principe de la souveraineté du peuple. She married in 1849 to her first cousin and co-founded the association with the Servant of God Henri Chaumont and the missionaries with the Servant of God Félice Gros. 4D’une part, l’auteur est un juriste et non un historien. Bacot, Guillaume, Carré de Malberg et la distinction entre souveraineté du peuple et souveraineté nationale, Paris 2001, éd. Patriote et alsacien sont donc bien les caractères irréductibles de l'homme mais aussi du juriste. Ce document a été mis à jour le 05/10/2010 Cette évolution de son centre dintérêt professionnel vers le droit constitutionnel est inséparable de sa condition dexilé alsacien dans la « France de lintérieur ». Il faut toutefois préciser que l’auteur n’a pas voulu substituer une nouvelle théorie à l’ancienne, imparfaite, mais qu’il a entendu reformuler la pensée des révolutionnaires eux-mêmes. Le dictionnaire Larousse donne de nos jours cette définition de la souveraineté : Pouvoir suprême reconnu à lÉtat, qui implique lexclusivité de sa compétence sur le territoire national et son indépendance absolue dans lordre international où il nest limité que par ses pr… La démocratie, que le principe de la souveraineté populaire consacre, aboutit à la désintégration de l’État : « l’État démocratique n’est pas un État véritable, car une confédération d’individus ne peut pas plus qu’une confédération d’États former un État » 23. Dans le système démocratique, l’État se dissout toujours dans le peuple c’est-à-dire dans la confédération des individus qui le composent. Éric Maulin, « Carré de Malberg et le droit constitutionnel de la Révolution française », Annales historiques de la Révolution française, 328 | 2002, 5-25. De nombreux auteurs ceux sont intéressés à cette notion complexe, Malberg lui l’a défini « la souveraineté comme le caractère suprême d’un pouvoir suprême, en ce que pouvoir n’en admette aucun autre au-dessus de lui-même, en concurrence avec lui. Tel est le système de l’État légal dans lequel la compétence des autorités est conditionnée par la volonté exprimée par l’organe national. Son regard reste orienté vers l'Alsace la terre natale, une terre de l'Occident moderne déliée de la patrie. 27Ainsi se manifeste bien l’ambiguïté de la théorie allemande théorie constitutionnaliste, elle assujettit le peuple à sa représentation, théorie monarchiste, elle confine la représentation dans une fonction seconde. Commentaire de texte de 4 pages en droit autres branches : Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l'Etat, Extrait : commentaire. L’État n’existe qu’au moyen de la volonté de la nation qu’il personnifie. 3Cette réception du droit révolutionnaire par Carré de Malberg s’opère toutefois dans un contexte, à la fois défini par l’objectif de son travail et les conditions de son existence, qu’il nous faut préciser. Carré de Malberg pense cependant que l’on ne peut pas définir l’État autrement que comme la personnification juridique de la nation et que cette définition suppose nécessairement le principe de la souveraineté nationale. 15Il reste cependant à démontrer que la souveraineté nationale n’est pas susceptible de dériver en une forme absolutiste d’exercice du pouvoir. Le monarque se trouve, par conséquent, dans une situation qui lui permet d’exercer immédiatement le pouvoir dont il est détenteur en propre. La souveraineté se trouve « divisée, émiettée par quotes parts personnelles, entre tous les membres ut singuli de la nation » 29. Il ajoute encore, plus loin dans le texte : « Tout organe est nécessairement représentatif, il l’est plus ou moins, selon que ses attaches sont plus ou moins étroites ou plus ou moins étendues, mais il l’est toujours dans une certaine mesure. Cependant il conserve d’importantes prérogatives et, surtout, ne les détient pas à titre de compétences dérivées de la constitution mais comme les reliefs d’une puissance originaire. r de faire des lois 2. Copy a citation. Ni la souveraineté nationale ni l’identification de la loi à la volonté générale ne procèdent d’un acte constitutionnel, posé par l’État, mais ils sont bien plutôt la condition de possibilité de la formulation de tout acte positif. Il ne monopolise plus la totalité de la puissance étatique puisque au moyen d’une Charte ou d’une Constitution il a confié une part de l’exercice du pouvoir constituant et du pouvoir législatif à une ou plusieurs assemblées. La portée de cet événement, qui modifie la nature même du pouvoir, dépasse évidemment la seule organisation « française » du pouvoir et se présente comme un modèle de l’organisation de l’État. Elle permet de rationaliser la théorie française de la délégation-représentation et de relativiser l’influence du corps électoral afin de lutter contre les dérives du système représentatif 40. Cela est d’autant plus surprenant que les hommes de 1789 ont dégagé les éléments de cette théorie avec une fermeté et une précision que personne n’a dépassées depuis lors ». 5D’autre part, cependant, le droit positif consacré par l’État n’est considéré que comme une expression superficielle de principes qu’il révèle et qui le justifient. Cet aspect de l’œuvre apparaît nettement si l’on prête attention à la référence aux « données » du droit français ou du droit constitutionnel français. 19Le contrat, l’association, ne peuvent faire naître une personne supérieure aux membres qui la composent parce qu’ils ne parviennent pas à produire une puissance publique, c’est-à-dire une puissance institutionnalisée dont le fonctionnement soit indépendant de la volonté des adhérents. Dans ce type de monarchie, actualisé par la Charte de 1814 ou la Constitution prussienne de 1850, le roi occupe une place prépondérante dans l’État.